“魔都裸拍事件”的照片在网上疯传
最近,一组名为“魔都裸拍事件”的照片在网上疯传:“一名年轻女子在夜深人静之际,在上海三处著名地标性场所外滩、新天地和衡山路上掀起裙子,叉开双腿,摆出各种不雅姿势拍下多张裸照,豪放尺度令人咋舌”。随后,事件引发舆论热议,警方也开始介入。
坦白说,这样的裸露尺度对于多数资深网民来说,其实并不鲜见。“饭岛爱”可以闯进流行歌曲,“苍井空”可以成为“双馨”老师,这个社会对与性有关的事物的开放与包容程度超过我们的想象,唯一介怀的是,这玩意只能做不能说。
早有研究表明,在被查处的贪官中,95%都有情妇,腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。官员如此,富豪或者说土豪在这方面的开放与豪奢恐怕也不是草根所能想象的。所以,根据这些图片的痕迹还有个别跟帖评论的细节,有记者发现这组图片的出处应该是在一个情色论坛,原帖已经删掉,不过有这个主题的讨论还在,一些跟帖表明他们看过这组图,但是没有想到会外流。
昨天下午,网上也流传一份疑似照片拍摄者的道歉信,作者自称就读于国外某大学的艺术学院,是一名正在学习中的人体摄影爱好者,对于照片的流出表示意外,因为这不是本意,而且也对受到影响的个人和单位表示歉意。从反馈来看,也有分歧,一种是认为没有必要道歉,也没有什么大不了;还有一种认为这种照片没有美感,亵渎了人体艺术。
当然,现在警方介入,它们的法律依据是什么?首先,这个事情要分为两个阶段,一是拍摄阶段,一是传播阶段。两者的法律问题并不一致。所以,笔者分析如下。
如果是一名女子在闹市裸露身体并拍照,在排除有精神疾病等情况外,她以及搭档需要承担承担什么责任?根据,我国《治安管理处罚法》:第四十四条规定猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处5日以上10日以下拘留。通常,这个条款可能更多适用在一些有露阴癖的患者或者心理有问题的人士,在暴露生理器官的过程中获得某种快感。
那么这个女士主要是为了拍摄,虽然也在公共场所,但是从曝光的二十多张照片来分析,主要是背对人群,或者趁着他人不注意时候进行快速裸露并拍照,其后恢复原状。在照片曝光之前,并没有听说在拍摄地引发了人群聚集或者公共秩序紊乱,抑或是其他社会争议。也就是说,所谓的“情节恶劣”似乎并不存在。如果不是照片曝光,可能绝大多数人都不知道发生过什么事情。
当然,也有人可能会认为这是淫秽表演,因为上述法律也规定了对组织或者进行淫秽表演的,要处10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款。不过,在照片现场可以看到并没有观众围观,更没有据此付费。所以,虽然裸露可以称之为某种表演,但是算不上法律所规定的情况。前者条款在实践中更多是在处罚一些演艺场所。
那么,除了治安管理处罚法外,还有什么法律有针对这种情况的限制?那就是在《民事诉讼法》中,它有关于公序良俗的原则,具体解释为“民事主体进行民事活动中不得违反社会公共秩序和善良风俗”。显然,在公共场所裸露身体,并进行拍照并不太符合我们常识中的善良风俗,否则这个事情也不至于引发热议,拍摄者也不用偷偷摸摸、遮遮掩掩。
但是,违反善良风俗的后果是什么?并不意味着权力部门就可以对此处罚。在现实中,违反善良风俗的情况主要后果是一些约定或者行为无效,比如配偶一方大量财物赠与小三,最近一则消息称“丈夫花百万养小三,妻子要求还钱胜诉”就是这个道理。但是对于拍摄照片而言,并没有什么约定问题。
台湾地区刑法有妨害风化罪,其中规定: 第230条血亲性交、图利使人为性交猥亵罪(第231条及第231-1条)、引诱容留他人性交猥亵(第232条、第233条)、公然猥亵罪(第234条)、散布贩售猥亵物品(第235条)。案例也有,2008年台北一男子在书店内裸露私处,涉嫌妨害风化以公然猥亵罪遭判6个月有期徒刑并处罚金,2009年台湾男子蔡秉翃上网拍卖舒淇成名前拍摄的《舒淇写真集》,警方将蔡依妨害风化送办,最后被判妨害风化遭到拘役。
但是,也没有直接制裁这种拍摄行为的法律规定,尤其是陈冠希的“艳照门”出来后,还有手机拍照的功能越来越强大,其实在私生活领域,一些人也颇为热衷各种自拍。只不过,在公开场合的这种拍照比较少见,或者拍摄时也选取了不引人注意的地方。实际上,在日本的情色音像制品中,这种拍摄手法和图像都比较常见。
当然,这么说并不意味着这么做就没有法律问题。因为在《治安管理处罚法》中也明确了“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处10日以上15日以下拘留,可以并处3000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。”
仔细考究这段文字,与本案相关的其实是两个关键词,一个是“制作”,相当于前面讲的“拍摄阶段”,另一个是“传播”,则是对对应传播阶段。前文分析拍摄行为不属于“故意裸露身体”和“淫秽表演”,那么它是否属于制作淫秽图片?而传播行为要接受惩罚也必须是以“淫秽”物品为前提条件。
那么这就要涉及什么才是淫秽物品,这些曝光的照片是否属于淫秽图片?如果传播出来的照片都是以马赛克的方式,关键部位都有模糊处理,那么很显然这不能算淫秽图片。如果最早传播出来的照片没有马赛克,至少在关键部位上没有马赛克(脸部可以有),那算不算淫秽物品?
《她叫玛格丽特马瑟》, 是人体摄影最伟大的经典之一
其实,关于这个问题,百年来一直有很多争议。笔者想引用美国最高法院大法官布伦南的观点,他认为性和淫秽不是同义词:性是人类生命中一股伟大和神秘的动力,一直是人类津津乐道的话题,并非不可触碰的禁忌话题。但是,淫秽出版物描述性的目的,只是为了挑起人们的性欲,这是它与描写性的艺术作品和科普作品的本质区别。布伦南明确宣布,衡量一个作品是否“淫秽”,可以依据三个原则:第一,按照当代的社区标准,作品是否通篇都在渲染色情趣味(“当代的社区标准”这一说法源自汉德法官1913年首先使用的措辞);第二,作品是否会对普通人产生不良影响,而不止是对未成年人而言;第三,作品是否没有任何社会价值。
笔者以为,如果根据这三个原则分析前述照片组(97张照片,资料源自上海热线网站转帖),一共有40张是没有暴露的,也就是说相当正常的照片,另外57张是有暴露上半身或者下半身的照片。从第一个标准来说,似乎很难判断它通篇或者所有照片都是在渲染色情趣味,其实里面主要是“暴露”本身,其余是的并没有太多挑逗,或者性交意味的动作。从第三个标准来说,至少在40张没有暴露的照片中,有一些照片在构图、阴影以及画面上说,还是有可取之处。
回过头再说第二个标准,它是否会对普通人产生不良影响?这其实是最难以判断的事情,因为无论是笔者还是法官,都无法代替他人做判断。
同样是美国的大法官波特·斯图尔特,他二战时担任过海军中尉,舰队驻防在海滨城市卡萨布兰卡。那时,他身边不少士兵会传阅当地各类色情刊物,个别胆子大的,还会主动与斯图尔特中尉分享。所以,斯图尔特对自己分辨什么是赤裸裸的性描写、什么是情色艺术的能力非常自信,并将之称为“卡萨布兰卡检验法”。
别人问斯图尔特到底持何标准,他说:“哪儿有什么标准,我一看就知道是不是。”道格拉斯大法官暗地嘲笑他说:“那要看他两条大腿根间的反应。”其实,布伦南大法官对这一点就毫不忌讳,他私下对法官助理说过:“我采取的是‘软家伙’规则,如果一部影片让我勃起,它就涉嫌淫秽。”思想开明的前首席大法官厄尔·沃伦的标准也很有意思:“如果我觉得我女儿看了这部电影不会受到伤害,这部电影就没有问题。”――如果那里面的“影片”,换成“图片”,笔者认为逻辑也是成立的。
那么问题也就出现了,如果你认为这些图片是淫秽的物品,这就意味着这些图片让你有所反应,或者你不会让孩子看到这些图片。让我们再看前面蔡秉翃网拍舒淇裸照的案件,台湾的法院指出,该写真集强调女性裸露生殖器,文字内容渲染性交行为,显然只是用来刺激或满足性欲,没有艺术性、医学性或教育性,是猥亵物品,蔡男拍卖讯息未采取适当隔绝措施,破坏善良风俗,依法判刑将没收写真集。——到这里,读者有没有一个重大发现,这个蔡秉翃被抓了,但是拍舒淇裸照的摄影师,还有舒淇本人有法律责任吗?
所以,本案的最大问题,其实并不是裸女或者拍摄者是谁,或者该承担什么责任,而是恶意传播这些图片的人,还有提供这些图片上传的网站。同样的道理,陈冠希的艳照门最大的法律责任人并不是陈冠希,而是那个将照片上传的人。