2017年6月27日,中国化工宣布正式完成对瑞士先正达的收购。至此,这起耗资430亿美元、耗时约一年半、延期多达6次的中国最大规模海外收购案才算尘埃落定。
延期的原因是这起交易需要在20个司法辖区进行反垄断申报并接受相应执法机构的反垄断审查,其中最重要的司法辖区为美国和欧盟。一般来说,进行审查的执法机构越多,全部审查完成所需要的时间就越长,企业所面对的反垄断风险就越大,任何一个执法机构的否决往往都意味着整个交易的失败。
2017年2月15日,这起交易陆续通过了13个国家的反垄断审查。4月4日和5日,美国联邦贸易委员会(FTC)和欧盟委员会几乎同时审查通过。10日和12日,墨西哥和中国也分别审查通过。反垄断审查至此基本结束,这起交易才能得以继续进行下去。
实际上,反垄断审查几乎是最近两年来多数中国企业海外收购所面临的最大障碍。一是中国企业对各国反垄断法条文不熟悉,二是反垄断法的条文通常都很含糊,需要通过各种执法指南和案例来加以解读,而这些指南和案例背后又有着经济学和法学理论的支持。因此企业在进行申报并接受审查的过程中,不仅需要聘请专业律师,还需要经济学家、法学家和其他专业人士的参与,而初次接触反垄断审查的中国企业往往对此一头雾水。
那么,反垄断执法机构进行执法的规则到底是什么?或者说,执法机构到底是如何执法的?面对着这样的执法规则,企业又该如何应对?
兼并(包括合并、收购与合资,在欧盟和中国也被称为“经营者集中”)导致竞争对手减少,市场竞争可能被弱化,因此兼并企业需要向反垄断执法机构进行申报并接受审查。
各个国家或司法辖区都通过立法来确定兼并方需要主动进行反垄断申报的交易规模阈值,低于阈值的交易不需要申报,超过阈值的交易需要主动提交申报材料,未经执法机构审查通过之前,交易不得继续进行。显然,交易规模越大,交易损害市场竞争的可能性就越大。美国按照交易金额来确定申报的阈值,达到申报阈值的交易被称为“可报告交易”。欧盟和中国则按照参与交易企业的营业额来设定申报阈值。这样的阈值安排差异是有其合理性的:美国的公司控制市场、公司治理机制和监管机制都比较完善,企业几乎不可能虚报交易金额;而在欧盟和中国,大企业之间的交易金额有可能不能真实反映交易本身的规模。
兼并反垄断执法的逻辑框架和步骤如下:
第一步,界定相关市场的边界。
界定相关市场的边界,包括产品市场边界和地域市场边界。对企业来说,市场边界越大(即包含的产品或品牌越多、所销售的地理范围越大),兼并交易越不可能对市场竞争带来损害。实际上,企业与执法机构之间就市场边界如何界定的争议是大多数判决争议的重点所在。以欧盟为例,在多达几十页甚至数百页的欧盟委员会判决书中,仅市场边界界定一项所占的篇幅通常都在1/3到1/2之间。
第二步,评估反竞争效应。
界定市场边界只是审查的起点,评估反竞争效应(即交易对市场竞争所带来的负面影响)才是反垄断审查的核心。在美国,评估反竞争效应以消费者福利的变化为衡量标准——如果兼并带来价格提高、产品或服务质量降低、产品多样性减少或新产品推出速度放慢,则执法机构认为交易将会带来反竞争效应。欧盟曾经以市场竞争的结构是否被破坏作为兼并反竞争效应是否存在的衡量标准,但最近的兼并执法已经转向以消费者福利的变化作为衡量标准。
在实际执法中,执法机构对反竞争效应的评估分两步进行。第一步,执法机构会在所界定的每一个产品市场和地域市场中,计算每一家企业的市场份额和市场集中度,以及兼并所导致的市场集中度的变化。
达到阈值的交易也并不意味着一定会被否决,执法机构还需要进一步根据交易类型结合其他证据来证明具体的反竞争效应,这是评估反竞争效应的第二步。
第三步,考察抗衡因素。
即使兼并带来反竞争效应,也可能存在其他因素可以抵消。
执法机构会搜集相关抗衡因素加以综合考察,但这些证据更多时候是兼并企业需要自己提交的,证据越有力,越能够抵消反竞争效应。美国执法机构会将反竞争效应和抗衡因素分开来分别考察。欧盟委员会则是同时考察反竞争效应和抗衡因素,一旦做出存在反竞争效应的结论时,就已经将抗衡因素考虑在内了,此时企业再提交抗衡因素的证据就已经为时过晚了。
第四步,谈判救济方案。
上述三步被称为“实质性审查”,由反垄断执法机构主导。如果反竞争效应显著,并且抗衡因素不存在或无法有效抗衡时,企业就需要提交救济方案与执法机构进行谈判。对企业来说,就是将存在重叠但低价值的资产进行剥离。
上述四步是各国执法机构审查的基本逻辑。审查有三种可能的结果:
(1)如果执法机构认为不存在显著的反竞争效应,或者存在足够的抗衡因素可以有效抵消反竞争效应,则执法机构会通过或批准交易;
(2)如果救济方案谈判成功,执法机构会附条件通过交易;
(3)如果执法机构始终认为企业提交的救济方案不足以解决兼并的反竞争效应,执法机构会作出否决或禁止的判决。
美国FTC的审查和判决
美国对兼并的反垄断审查由司法部反垄断局和联邦贸易委员会(FTC)来进行审查。FTC每年一月会在网站上公布之后一年中需要进行申报的交易金额标准(可报告交易阈值)。交易额达到阈值的企业需要按规定向FTC提交两份申报材料,然后由FTC和司法部各自决定由谁来进行审查。双方均不愿意审查则意味着审查顺利通过,如果双方均要审查需要双方进一步协调由其中一家进行审查,一般来说两大执法机构都会尊重对方过去的执法经验。中国化工对先正达的收购显然属于后者,最终由FTC来进行审查。
中国化工与先正达之间的竞争问题体现在ADAMA(安道麦)与先正达之间。全球第7大农化企业安道麦是一家以色列公司,2011年中国化工收购了其60%股权,2016年7月中国化工又将剩余40%股权收购。在农化产品市场,先正达是全球第一大企业,之后分别是拜耳、巴斯夫、陶氏化学。安道麦在美国生产和销售农化产品,先正达在美国直接或通过子公司生产和销售农化产品。
FTC界定了3个相关的农化产品市场(或作物保护市场):除草剂百草枯(paraquat)、杀虫剂阿维菌素(abamectin)和杀菌剂百菌清(chlorothalonil)。相关地域市场为美国市场。FTC指出,先正达在这三个产品市场中都是最大的市场领导者,安道麦要么是第二大要么是第三大企业,兼并后企业将会在每一个市场中都拥有超过60%的市场份额。实际上,先正达是这三种产品的品牌企业,安道麦是仿制企业。在仿制阿维菌素市场,兼并后企业的市场份额将超过80%。公开的数据虽然不完整,但是简单的计算即表明,相关市场高度集中,HHI远超美国法律规定的阈值,交易所导致的HHI也超过了阈值。这意味着这起交易存在显著反竞争效应的可能性很高。同时,超过50%的市场份额也意味着FTC考察的反竞争效应只能是单边效应,即由于安道麦对先正达的竞争约束随收购消失,兼并后的先正达和安道麦可以在这三个市场中单方面提高产品价格或降低服务质量。
FTC继而考察了市场进入这一抗衡因素,指出新的仿制品进入者即使进入市场也只能获得很低的市场渗透率,不能成为安道麦的竞争对手,预测到这一点,新企业就不大可能进入市场,因而市场进入不能有效抵消本次兼并的反竞争效应。FTC的结论是,“本次收购将会显著弱化相关市场的竞争”,“收购消除了安道麦的一个重要竞争约束,因而会提高兼并后企业在相关市场中单方面行使市场势力的可能性”,这将使得“美国的消费者被迫支付更高的价格或接受更低质量的服务”。
据媒体消息,中国化工和先正达于2017年1月20日向FTC提交申报材料的同时就提交了剥离方案。根据FTC向法院提交的起诉书和救济方案文件可知,FTC接受了救济方案,按照该方案,中国化工将向Amvac公司剥离安道麦的上述三种产品,并且要在完成对先正达收购之后的20天之内完成剥离资产的交割。这表明这一救济方案至少是一种“买家前置”方案(因为我们无从得知剥离资产实际交割的日期)。美国的审查至此历时两个半月顺利附条件通过。
欧盟委员会的审查和判决
美国审查的顺利恐怕很大程度上得益于欧盟委员会审查的不那么顺利。
2004年的《欧盟兼并条例》按企业营业额规定了申报标准(即“欧盟维度”),营业额达到欧盟维度的交易由欧盟委员会进行“一站式”审查,即一经欧盟委员会审查并作出判决之后,交易不再需要每个成员国再进行审查。未达到欧盟维度但达到相应成员国审查标准的交易由成员国执法机构进行审查。
在本案中,中国化工和先正达的营业额均达到欧盟维度,由欧盟委员会竞争总司进行反垄断审查。双方于2016年9月23日提交了申报材料,2017年4月5日欧盟委员会附条件通过,历时约7个半月,这已经是欧盟委员会最长155个工作日审查时限的上限了。期间欧盟委员会的审查多次延期,中国化工提交了两轮救济方案,有一次延期就是因为中国化工没有在欧盟规定的最后期限之前提交救济方案。
欧盟委员会关注的也是安道麦和先正达之间的竞争弱化问题。这两家企业都是欧盟企业,欧洲经济区是双方竞争的主战场。从欧盟公布的最终判决书中可以看出,交易双方从市场边界的界定开始,就在积极地表达与欧盟委员会不同的观点。在欧洲市场上,两家企业之间的竞争关系比美国市场复杂,表现在产品市场边界的界定不仅涉及作物保护市场,还同时涉及到作物保护产品生产的原材料和活性成分。作物保护产品又进一步细分为除草剂(herbicides)、杀虫剂(insecticides)、杀真菌剂(fungicides)、拌种剂(seedtreatment)、植物生长调剂(plant growth regulators)、收获后处理产品(post-harvest treatment products)、园艺产品(lawn and garden products)等类别,前四种也就是统称的农药(pesticides),某些类别还可以根据产品特征进一步细分。在产品市场边界的界定上,中国化工与欧盟委员会的观点基本一致。但在地域市场边界的界定上,中国化工坚持上述产品中一些是在欧盟经济区区域内进行竞争,另一些产品则在全球范围内进行竞争。欧盟则根据具体产品展开研究,指出某些产品的地域边界是全球或欧洲经济区,而有些产品的地域边界是各个成员国,还有些产品无法找到确切的地域边界证据。
欧盟委员会重点考察了这起收购在各类作物保护市场上的反竞争效应(篇幅占到了319页判决书的194页)。欧盟委员会在核查了交易双方提交的销售数据之后,计算了交易双方都进行产品销售的712个市场的市场份额,交易双方在其中462个市场中的联合市场份额超过20%。然后,欧盟委员会根据《欧盟横向兼并指南》排除了HHI偏低、HHI偏低和/或交易双方联合市场份额偏低的市场(见判决书第79-80页)。对剩余的每一个市场,欧盟委员会都按照上述执法规则进行了详细的反竞争效应分析和抗衡因素分析。由于判决书并未公开保密性的市场份额信息,这里不一一详述。最终,欧盟委员会发现,在很多农药市场以及某些植物生产调剂市场中,本次收购交易都将会显著弱化竞争。在这些市场中,安道麦都是先正达最紧密、最重要的仿制品竞争对手。欧盟委员会也考察了本次交易在原材料、活性成分及其他市场上的横向反竞争效应,以及交易对这些要素品与作物保护产品之间纵向关系的影响。
中国化工提交的第一轮救济方案未被欧盟委员会接受。根据初始救济方案,中国化工承诺剥离安道麦和先正达的某些作物保护产品在欧盟一些成员国的产品证书,包括品牌、商标等知识产权以及生产这些产品的技术诀窍,还包括第三方供应商和客户名单、存货等,但不包括生产这些产品的工厂、销售部门、人员等。因为涉及商业秘密,救济方案的细节未予公开,因此这些剥离资产的实际价值无法确认,但据媒体信息,可能价值在2000万美元左右。显然,这种程度的剥离不足以解决欧盟委员会的竞争担心。
在多次延期之后,中国化工于2017年1月27日提交了最终救济方案。按照这一方案,中国化工承诺将剥离如下资产:(1)安道麦现有农药产品的很大一部分;(2)先正达的某些农药产品;(3)29种安道麦正在开发的仿制品;(4)安道麦的谷物用植物生长调剂产品的很大一部分;(5)所有相关的无形资产。按照这一方案,在所有存在竞争问题的业务重叠中,或者是安道麦的有关产品被剥离,或者是先正达的有关产品被剥离。欧盟委员会经过评估后认为这一救济方案能够确保农药市场和植物生长调剂市场的有效竞争,最终附条件通过了中国化工对先正达的收购。
中国化工在此次反垄断申报和审查中的表现也有可改进之处。从整个申报流程及审查的结果来看,在收购宣布之后,中国化工表现出对反垄断申报和审查的不熟悉。是否组建了一个由律师、经济学家和收购双方高管所组成的团队来统一进行全球反垄断申报事宜不得而知,即使组建了这样一个团队,其在不同司法辖区间的申报协调以及反垄断申报和其他申报之间的协调功能并未得到充分体现。例如,在美国的反垄断申报远远晚于在欧盟的申报,直至2017年1月20日才提交申报材料,此时距交易宣布时间已经过去快一年,申报时间过晚导致中国化工于2016年8月22日获得的美国外国投资委员会(CFIUS)的国家安全审查结果失效,不得不重新接受第二次国家安全审查。
在欧盟尚未开始审查之时,中国化工高调收购安道麦剩余40%股权的行为加大了反垄断风险,时机选择是否恰当值得商榷。负责反垄断事务的现任欧盟竞争委员非常强势。中国化工此举之所以最终没有引起欧盟委员会的反弹,可能得益于陶氏化学与杜邦的合并以及拜耳收购孟山都这两起案子的存在。前面已经指出,这两起案子的反竞争问题更加严重,但也还没有严重到竞争会被彻底破坏的地步,因此不论是只否决中国化工对先正达的收购,还是三起案子全部否决,欧盟委员会都势必会遭到来自经济学界、法学界、政界和商界的强烈批评。可能正是因此,中国化工才能在这场博弈中获得自己最满意的结果。
中国化工值得称道的是,在后期向美国FTC进行申报的同时,就提交了买家前置救济方案,这为FTC顺利通过反垄断审查扫清了障碍。这可能得益于之前与欧盟委员会就实质性审查和救济方案谈判进行博弈所获得的经验。
(作者为复旦大学管理学院产业经济学系讲师,研究方向:产业组织理论、规制与反垄断经济学。)